La volonté. Voilà une notion qui est la croce e delizia de tout juriste. Elle n'a pas manqué de nourrir la réflexion depuis plusieurs siècles d'histoire juridique et suscite toujours des questionnements contemporains. La dimension diachronique, l'approche comparative et la réflexion collective sont au coeur des rencontres « France-Italie » depuis 2018. Par leur format original et l'ambition d'identifier et d'analyser la circulation des idées juridiques entre les deux pays et leurs juristes, les journées toulousaines de 2021 proposent d'interroger à nouveaux frais un thème déjà fécond. Les contributions réunies dans le présent volume ont permis de croiser les réflexions d'historiens du droit français et italiens pour saisir une notion qui n'est pas univoque ni un principe universel. Ils se sont également interrogés sur les moyens et les éléments qui ont façonné cette variabilité notionnelle en relation avec leur contexte d'élaboration et d'utilisation. Volonté individuelle et volonté collective, volonté juridique et volonté réelle sont quelques-unes des multiples facettes de la notion. Elles ont retenu l'attention d'une vingtaines de juristes historiens pour lesquels « l'une des tâches fondamentales de l'histoire du droit consiste à rappeler aux juristes que les principes et concepts généraux n'ont pas une signification absolue ou intemporelle ».

La volonté Italie-France allers-retours

Le droit a son propre langage, et même plusieurs. La circulation des droits d'un pays à un autre, d'une époque à l'autre, suppose la possibilité de pouvoir saisir ce droit voyageur. Pour traverser les frontières et les âges, il doit être traduit. Mais que traduit-on lorsqu'on traduit le droit ? La différence fondamentale formulée par Ferdinand de Saussure - entre sens (contenu intrinsèque du terme) et valeur (contenu du terme tel qu'il résulte des relations qu'il entretient avec d'autres termes relevant d'un même système linguistique) d'un mot - prend une dimension toute particulière dans le domaine juridique : ce qui y distingue le sens de la valeur n'est pas seulement l'intégration du mot dans un système linguistique donné, mais aussi et surtout dans un système juridique spécifique. La question de la traduction juridique s'entend donc en réalité à plusieurs niveaux. Il n'y est pas seulement question de traduire les mots du droit ; s'y mêlent aussi la question de la possibilité de traduire la distance qu'entretient la langue juridique avec la langue commune au sein de chaque système linguistique, et celle de la capacité à transcrire les réalités juridiques inhérentes à un système juridique dans des langues par lesquelles se pensent et se formulent des règles auxquels ces réalités sont étrangères. Historiens du droit et comparatistes sont sans cesse confrontés à cette passionnante mais redoutable difficulté. L'ambition du colloque était de questionner les pratiques multiples de la traduction juridique, à la fois dans leur épaisseur historique et dans leur amplitude transfrontalière. Asseoir l'autorité, établir le dialogue et diffuser le savoir ont été les trois temps autour desquels se sont articulés les interventions académiques et retours d'expérience multiples.

Justement traduire

Pourquoi se pencher de nouveau sur les fictions juridiques ? Tout n'a-t-il pas déjà été dit sur le sujet ? La bibliographie relative à ce thème est déjà très importante, est-il bien nécessaire de consacrer un nouvel ouvrage à cette question ? En outre, faut-il vraiment revenir sur un procédé qui souffre indéniablement de sa mauvaise réputation ? Même si le droit compte de nombreuses fictions dont certaines sont fondatrices, comme celle, kelsénienne, de la norme fondamentale, on se méfie des fictions. Elles passent pour des mensonges et ne paraissent pas fiables. Elles travestissent la réalité, dit-on. Or, c'est précisément la contradiction entre les craintes suscitées par les fictions et leur abondance dans le champ juridique qui donne envie de s'y intéresser une nouvelle fois. Une technique juridique aussi singulière excite forcément la curiosité. On se plaît à imaginer qu'on va enfin parvenir à percer le mystère de la fiction. Mais est-ce réellement possible ? La force de la fiction réside peut-être dans son étrangeté et dans son insaisissabilité. L'ouvrage tente de faire le point sur les fictions grâce à une approche à la fois historique et contemporaine, publiciste et privatiste. Des théories de la fiction à ses frontières, il essaye de comprendre quels sont les mécanismes à l'oeuvre dans la fiction et cherche à la différencier d'autres procédés apparemment proches d'elle, comme la présomption.

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