Les juristes n'ont pas tous la même perception de l'objet-droit parce qu'ils n'en font pas tous le même usage. Le théoricien est réputé être celui qui contemple l'objet en question d'un peu plus haut, un peu plus loin, de si haut et de si loin qu'il perd de vue l'essentiel : la vie sociale, le monde vécu. La théorie du droit, à mi-chemin de la philosophie juridique et du droit positif, ne peut faire l'économie d'une réflexion théorique et d'un travail de clarification.

UNE INTRODUCTION À LA THÉORIE DU DROIT

Les réformes de l'enseignement du droit se succèdent depuis plusieurs années en France comme à l'étranger. Elles vont toutes dans le sens de l'efficacité. Mais que veut dire ce mot ? S'il s'agit de se référer à la pratique ou à l'utilité des enseignements, cette référence est équivoque. La pratique peut être la meilleure des choses, si elle sert à justifier la réforme de méthodes devenues obsolètes. Mais elle comporte aussi un risque de dérive, dès lors qu'au nom de l'efficacité on en viendrait à sacrifier certains contenus et à former de « simples techniciens » disposant d'une connaissance tronquée du droit positif.  On entend dire parfois que la crise justifie l'urgence. Mais la crise ne justifie rien. Elle doit au contraire inciter à prendre le temps de la réflexion et de la distance critique au regard de certaines politiques. C'est l'ambition de cet ouvrage d'y contribuer.

Pratique(s) et enseignement du droit - L'épreuve du réel

Les juristes n'ont pas tous la même perception de l'objet-droit parce qu'ils n'en font pas tous le même usage. Il leur arrive même de faire du droit sans savoir le droit qu'ils font, pour paraphraser R. Aron. Le théoricien est réputé être celui qui contemple l'objet en question d'un peu plus haut ou d'un peu plus loin - de si haut et de si loin, disent ses détracteurs, qu'il finit par perdre de vue l'essentiel, qui n'est autre que la vie sociale, le monde vécu etc. C'est oublier que rien n'est donné en ce monde : ni la règle de droit elle-même, supposée apaisante (mais, elle ne l'est pas toujours), ni ce qui l'environne (institutions, techniques juridiques). Il faut construire l'objet avant de le penser : ce message, que G. Bachelard a depuis longtemps prodigué à l'usage de tous les savants, le juriste le fait sien aujourd'hui plus volontiers qu'hier. La théorie du droit, à mi-chemin de la philosophie juridique et du droit positif, est le lieu encore indécis vers lequel convergent ces différentes préoccupations. A ce titre il s'agit d'un état d'esprit autant que d'une discipline à part entière. L'étudiant en droit, qui n'est pas encore un praticien et que son statut d'étudiant contraint, bon gré mal gré, à s'interroger sur la nature de son objet d'étude ne peut, en tout état de cause, faire l'économie de ce " détour théorique ". On espère que ces quelques mises au point lui seront utiles dans ce travail de clarification.

Une introduction à la théorie du droit

La responsabilité politique des dirigeants publics n'est pas une idée neuve : le discrédit qui pèse aujourd'hui sur la " classe politique " naît du sentiment d'une crise générale des responsabilités. Le bruit assourdissant des " affaires " de toutes sortes ne facilite pas la tâche du juriste en l'occurrence : devant le déclin des parlements, le juge fait assez facilement figure d'ultime recours. Une interrogation sur la nature de ce contentieux bien particulier, à la limite du politique et du juridique.

JUGER LES POLITIQUES

Toute entreprise visant à circonscrire un domaine qui serait celui des droits de l'homme ou des libertés de la personne s'expose à la double tentation du catalogue et de la (fausse) exhaustivité. S'en tenir aux droits et libertés inventoriés dans les textes fondateurs, si prestigieux soient-ils, c'est oublier, en effet, que les textes ont une histoire et qu'ils sont eux-mêmes l'expression d'une intention et d'une stratégie politiques de leurs auteurs. Mais inversement, parler des droits de l'homme au pluriel et sans autre précision, en confondant ce pluriel avec la totalité des prérogatives ou facultés reconnues aux sujets de droit, par un ordre juridique quelconque, c'est perdre toute chance de parvenir à une délimitation satisfaisante de ce concept. Le juriste " spécialiste " en matière de droits de l'homme peut et doit aussi faire œuvre de doctrine dans la construction de son objet d'étude. Pour conjurer ces deux périls et parvenir à cette fin, le parti a donc été pris d'une analyse aussi réaliste que possible sous-tendue par une conviction, les droits de l'homme ne sont pas tous les droits mais seulement ceux qui révèlent l'humanité de l'homme dans la complexité de son rapport au monde et à ce qu'il est convenu d'appeler la société civile. Ils sont donc par là même à la fois bien plus que de simples droits subjectifs mais aussi contingents, précaires en dépit (ou à cause) de leur " objectivité " intrinsèque, plus vulnérables que d'autres aux soubresauts de la vie politique.
Cet essai a été tenté par Robert CHARVIN et Jean-Jacques SUEUR avec le concours, pour cette troisième édition, de Michel REYDELLET.

Droits De L'Homme Et Libertes De La Personne. 3eme Edition

Toute présentation des droits de l'homme et des libertés de la personne exige des choix : faire le catalogue plus ou moins exhaustif des normes en vigueur ou s'interroger sur leurs origines, leur évolution, tout en les situant dans leur contexte sociopolitique ; se limiter aux libertés publiques ou investir le champ des droits sociaux ; se satisfaire des droits proclamés [notamment dans la jurisprudence] ou tenter une approche " réaliste ". Les auteurs ont délibérément choisi l'option conduisant le juriste à ne pas ignorer l'apport de l'historien, du politiste, du sociologue, de l'économiste, etc., en dépit de la complexité qui en résulte. Apparaît ainsi un rapport dialectique entre l'économique et le social, entre l'individuel et le collectif, ainsi qu'un processus régressif de certains droits et libertés, en dépit d'un discours académique n'insistant pas sur leur vulnérabilité et leur précarité.

Droits de l'homme et libertés de la personne

De nombreux travaux doctrinaux entrepris outre-atlantique, sous l'influence d'une jurisprudence abondante et ancienne émanant de la Cour Suprême des États-Unis, ont abouti à mettre en évidence les liens qui existent entre l'acte d'interprétation et la traduction d'un texte qu'il soit juridique ou littéraire. Mais aussi toutes les équivoques qui pèsent sur ces opérations mentales de « découverte » du sens : interpréter un énoncé juridique ou autre chose (nous ne cessons d'interpréter...), c'est toujours un peu traduire, c'est-à-dire le transporter - cet énoncé - d'un univers de significations dans un autre, le nôtre ou celui des nôtres (communauté de sens). Et cette opération mentale-là ne peut se faire sans déformations, altérations de toutes sortes. Le prétendu « retour au texte », variante du mythe du paradis perdu, est évidemment impossible et interpréter - quelle que soi les choses interprétée-, c'est bi'en souvent refaire le monde. On le mesure aisément à la place qu'occupe et qu'a toujours occupée la Cour Suprême dans la vie et le débat politiques américains. Inversement, traduire, c'est aussi, presque toujours, interpréter, c'est-à-dire donner au texte traduit un sens valable, donc audible pour ceux à qui cette traduction est destinées, car rares sont les mots qui trouvent leurt exact équivalent dans une langue étrangère. Cela vaut pour toutes les traductions et tous les traducteurs, y compris les traducteurs de textes juridiques. Mais, on le sait bien aussi, le droit n'est pas tout à fait un language comme les autres (et tout n'est pas langage de droit...); ce langage a sa « grammaire », son « alphabet », autrement dit ses mots à lui, qui ne se retrouvent dans aucune autre langue mais qui empruntent un peu à toutes, au point qu'il est question parfois à son sujet d'universalité (Babel retrouvée?). Comme les traductions sont de plus en plus nombreuses et que l'interprétation, d'où qu'elle vienne, fait de plus en plus question chez les juristes, il est apparu intéressant de confronter ces expériences et les controverses qu'elles suscitent. Confirment-elles ou infirment-elles le rôle de l'interprète et la nécessaire intervention de celui-ci pour « animer le texte » comme l'écrit F. Michaut, autrement dit pour le continuer ? C'est à quelques-unes de ces questions qu'on a voulu apporter un commencement de réponse dans le cadre du colloque organisé en novembre 2005 par le Centre d'études et de recherches de contentieux (C.E.R.C.). Avec l'espoir que ce commencement aura une suite à son tour.

Interpréter et traduire

Le colloque ici rapporté achève une trilogie autour des thèmes de l'interprétation, du sens et du non sens des mots du droit (Interpréter et traduire, Bruylant, 2007; Le faux, le droit et le juste, Bruylant, 2009). Il s'agit cette fois de s'interroger sur les limites de l'application de la règle de droit. On pense spontanément la transgression en référence aux catégories traditionnelles de la faute ou de la sanction. Ces « formes élémentaires » de la transgression recouvrent certes une partie importante du sujet, mais elles ne l'épuisent pas. Une telle assimilation présuppose même, à y regarder de près, un certain nombre de « prénotions » quant à ce qu'est le droit. C'est cette vision naïve de la transgression - le bien et le mal, le continu et le discontinu - que nous avons souhaité transgresser en la dédramatisant. Pour ce faire, nous avons pris le parti de passer en revue des aspects aussi variés que possible du phénomène pour procéder ensuite, au terme de la confrontation, à la dédramatisation souhaitée. Le colloque s'achève sur quelques évasions du côté de la littérature et de la philosophie.

La transgression

Le faux sentend de multiples façons et ne désigne pas seulement le résultat dune opération de falsification menée à des fins privées et, à ce titre, réprimée plus ou moins efficacement par le droit pénal. Il fait aussi partiedes contraintes nécessaires au bon fonctionnement du système juridique : on ne peut se passer des fictions (ces mensonges tenus pour vrais) ou des présomptions (ces suppositions sur un état jugé souhaitable des choses ou des personnes) ; il faut compter aussi avec les approximations nécessaires du langage juridique : jamais il nest question de « décrire » une réalité, mais bien plutôt de la schématiser ou dénoncer un devoir-être la concernant. 
Ce qui a pour effet de placer le législateur et ses alliés objectifs (politiques, juges, experts, avocats) dans une situation de tension permanente entre ce qui existe en fait ou risque dadvenir et les exigences énoncées par la règle juridique. 
Ce décalage nécessaire affecte tous les secteurs du droit, pas seulement les plus sensibles au changement social. 
On a donc essayé den prendre la mesure, dans certains dentre eux - droit économique, droit des assurances, droit de lenvironnement, protection des oeuvres de lesprit, droit international et européen, droit des nouvelles technologies -, sans oublier que le droit nest à tout prendre quun laboratoire des oppositions et conflits dintérêts qui travaillent la société dans son ensemble et que, par conséquent, comme tout système de communication, il se doit pour continuer dexister et de remplir cette fonction implicite, de maintenir une part dombre (opacité versus transparence) sur sa propre nature. 
Comme dans tous les colloques organisés par le Centre détudes et de recherches sur les contentieux, cette question juridique par excellence a été étudiée par des juristes, bien sûr, mais aussi par des collègues apparemment étrangers à la chose juridique mais directement concernés par les problèmes de la communication entre les hommes. 
Le colloque dont les actes sont ici reproduits sinscrit dans la continuité dun travail entrepris il y a quelques années dans le cadre du Centre détudes et de recherches sur les contentieux. Il a déjà donné lieu à une première publication consacrée aux problèmes de linterprétation et de la traduction (Interpréter et traduire, Bruylant, 2007).

UNE INTRODUCTION À LA THÉORIE DU DROIT

Résumé

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