Society and Nature

Théories réalistes du droit

Hans Kelsen est, sans conteste, le juriste le plus important de ce siècle.
Il n'y a pas une seule question de théorie juridique qu'on puisse traiter aujourd'hui sans examiner d'abord l'analyse qu'il en fait, mais son oeuvre ne concerne pas seulement le droit et la philosophie du droit ; elle touche aussi la philosophie politique, l'épistémologie, l'éthique ou la logique. Sa théorie du droit représente, à côté du réalisme, l'une des deux branches du juspositivisme moderne, connue sous le nom de normativisme et que lui-même appelait " Théorie pure du droit ".
Elle se donne comme une théorie scientifique qui se borne à décrire son objet, le droit positif, et qui donc est " pure " de tout jugement de valeur.
La pureté ne concerne toutefois que la méthodologie.
Le droit, lui, n'est nullement pur, car il exprime des choix moraux et politiques. La doctrine kelsenienne pure apparaît ainsi doublement politique : d'une part, elle se donne pour tâche de mettre en évidence la fonction idéologique du droit ; d'autre part, dans la mesure où elle analyse les dispositifs juridiques comme des moyens au service de certaines fins, elle peut servir de fondement à une véritable technologie juridique.
C'est cette technologie que Kelsen prétendait appliquer à la politique et qui fonde aussi bien son travail de constituant - il est le père de la Constitution autrichienne et de la première Cour constitutionnelle - que ses écrits sur la démocratie.
La Théorie générale du droit et de l'Etat présente à cet égard un intérêt exceptionnel. Elle a été écrite aux Etats-Unis, où Kelsen s'était réfugié au début de la Seconde Guerre mondiale.
Comme le souligne Stanley L. Paulson dans son introduction, elle constitue une étape marquante dans l'évolution de sa pensée entre le néokantisme des origines et l'empirisme des derniers écrits. C'est aussi une présentation claire, systématique et concentrée de l'ensemble de sa doctrine et c'est le seul ouvrage de Kelsen qui porte à la fois sur les conditions de possibilité d'une science empirique du droit, sur la théorie générale du droit au sens strict - l'analyse structurale de tous les ordres juridiques possibles - et sur la théorie générale de l'Etat - l'analyse des concepts constitutifs de tout Etat possible.

Théorie générale du droit et de l'Etat ; doctrine du droit naturel et le postivisme juridique

Teoria pura del derecho - Introduccion a los problemas de la ciencia juridica

La Théorie pure du droit est le livre le plus important du plus important des juristes de ce siècle.
Hans Kelsen y fait l'exposé systématique des thèses d'un mouvement, qui représente, à côté du réalisme, l'une des deux branches du juspositivisme moderne, un mouvement que l'on appelle souvent en France " normativisme ", mais que lui-même préférait désigner justement comme " Théorie pure du droit ".
Il contient deux séries de développements. D'abord une épistémologie de la science du droit, qui doit, contrairement à la vision traditionnelle, être construite selon un modèle dérivé de celui des sciences empiriques, c'est-à-dire avant tout être pure.
La pureté signifie ici le double refus des jugements de valeur dont est imprégnée la doctrine juridique traditionnelle, et du syncrétisme méthodologique. Ensuite, une description générale de la structure du système juridique pour tout droit positif et même pour tout droit possible. Les thèses qui y sont exposées portent sur toutes les grandes questions de la science du droit, qu'aucun juriste ne peut traiter sans commencer par examiner ce qu'en dit la " Théorie pure ".
Cette deuxième édition, admirablement traduite par l'un de ses plus proches disciples, Charles Eisenmann, marque aussi une étape dans la pensée de Hans Kelsen.
Elle a été publiée en 1960 et diffère profondément de la première, parue en 1934. Entre les deux la pensée de Kelsen, chassé de Vienne, puis d'Allemagne et réfugié aux Etats-Unis depuis le début de la Seconde Guerre mondiale avait évolué, en partie sous l'influence du mouvement réaliste. On y trouve sur plusieurs questions, comme l'ontologie des normes, le rôle de la logique dans le droit, l'interprétation ou la hiérarchie de l'ordre juridique, des thèses nouvelles, qui non seulement éclairent l'évolution de la théorie du droit, mais constituent aussi des instruments indispensables pour comprendre les transformations du droit contemporain.

Theorie pure du droit

Eric Voegelin (1901-1985) est considéré comme l'un des philosophes politiques les plus importants du XXe siècle, aux côtés notamment de Hannah Arendt, Raymond Aron ou encore Leo Strauss. Son livre, La Nouvelle science du politique (1952), traduit et publié en français en 2000, est incontestablement celui avec lequel il a rencontré le plus de succès et pour lequel il est aujourd'hui le plus connu.
En 1954, Hans Kelsen (1881-1973) a rédigé une critique dévastatrice de ce livre, écrit par un ancien étudiant exilé comme lui aux États-Unis depuis le début de la seconde guerre mondiale. Kelsen a envoyé à Voegelin sa réplique, comme en atteste leur correspondance - Voegelin la mentionne d'ailleurs dans son autobiographie - mais il ne l'a jamais publiée, tout du moins dans son intégralité.
C'est ce texte dont nous proposons ici la traduction. Notre édition offre aussi les correspondances entre Hans Kelsen et Eric Voegelin, ainsi que celle de ce dernier avec Robert Walter du Hans Kelsen-Institut.
Le manuscrit de Kelsen, à la fois sévère et minutieux dans son argumentation, est non seulement un texte important dans les débats en théorie politique au sujet de l'interprétation des temps modernes, mais il représente aussi, pour tous ceux qui s'intéressent aux oeuvres de Hans Kelsen et d'Eric Voegelin, une mine d'informations.

Une nouvelle science du politique ; une réplique au livre d'Eric Voegelin

Théorie générale des normes

Kelsen, Scelle, Virally : trois internationalistes majeurs, trois auteurs qui ont contribué au développement de la Théorie du droit. On imagine une journée d'études où ces trois-là dialogueraient sur les questions fondamentales de la pensée juridique. Une telle rencontre n'a jamais eu lieu, mais Kelsen a laissé dans ses papiers une longue étude sur Scelle ("Droit et compétence : remarques critiques sur la théorie du droit international de Georges Scelle") et un texte plus court de réaction aux critiques formulées par Virally, dans La pensée juridique, contre la Théorie pure du droit ("Théorie pure du droit dans La pensée juridique"). 

Ces textes publiés en allemand, de façon posthume, en 1987, attendaient d'être traduits pour que la doctrine française puisse pleinement profiter des réflexions de Kelsen sur ces auteurs qui, tous deux sont des représentants majeurs de la doctrine française du droit international et de la théorie du droit. 
Peut-être se trouvera-t-il quelqu'un, dans cette doctrine, pour reprendre la discussion là où kelsen l'a laissée et aller plus loin.

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