La doctrine italienne du droit vivant - en vertu de laquelle la Corte costituzionale tient compte, sous certaines conditions, de la signification que la loi déférée a acquise lors de son application - suscite, en France, de plus en plus d'écrits. Ceci s'explique sans doute par le fait que cette doctrine met en exergue les rapports étroits, voire conflictuels, qui peuvent exister entre le juge constitutionnel et les juridictions ordinaires puisque la question de ces rapports constitue désormais un thème fondamental aux yeux des juristes français. La question de la transposabilité de cette doctrine en France soulève ainsi un certain nombre d'interrogations. Le Conseil constitutionnel semble, en effet, adopter, dans certaines de ses décisions, une démarche comparable à celle suivie par la Corte costituzionale lorsqu'elle prend en compte le droit vivant.
Cette question est au cœur de l'étude de Caterina Severino. Pour y répondre, elle analyse, dans un premier temps, les aspects essentiels de la doctrine du droit vivant et notamment les subtilités de son articulation avant de voir si, compte tenu des caractéristiques du système de contrôle de constitutionnalité en vigueur en France, cette doctrine peut se développer en contentieux constitutionnel français.

La Doctrine Du Droit Vivant

La directive communautaire n° 2008/115/CE, dite directive « retour », met en place des normes communes aux pays membres de l'UE, afin de mener une politique plus protectrice des ressortissants de pays tiers en situation irrégulière devant être éloignés du territoire. La directive privilégie le rapatriement volontaire, par rapport au rapatriement forcé, et vise à garantir, en tout état de cause, le respect des droits fondamentaux de la personne se trouvant en situation irrégulière sur le territoire de l'un des pays membres de l'UE et en attente d'en être éloignée. Sept ans après l'adoption de la directive, cinq ans après l'expiration du délai de transposition et au vu de l'actualité toujours aussi pressante en matière d'immigration, il est pertinent de dresser un premier bilan sur la transposition de cet instrument européen dans trois pays qui se trouvent en première ligne face aux phénomènes migratoires dans le bassin méditerranéen : la France, l'Espagne et l'Italie. L'ouvrage, qui réunit les contributions d'éminents spécialistes des trois pays concernés, analyse les différentes législations espagnole, française et italienne dans une optique comparative et selon une approche critique, afin de comprendre si ces législations ne sont pas plutôt restées en deçà des possibilités offertes par la directive « retour » en prévoyant le strict minimum en matière de droits et libertés. Il s'agit de comprendre également et surtout si la transposition de la directive européenne ne s'est pas transformée en trahison, notamment quant à la question des délais de rétention administrative des étrangers en attente d'être éloignés, en matière de mesures alternatives à la rétention et en matière de garanties procédurales devant entourer l'éloignement de l'étranger en situation irrégulière.

La transposition de la directive "retour" - France, Espagne et Italie

L'objectif de cet ouvrage est d'analyser le droit au juge sous un prisme renouvelé, à partir de deux axes. Un premier axe vise à identifier l'ensemble des obligations normatives auxquelles renvoie pour les pouvoirs publics un droit individuel au juge. La formule, d'apparence simple, cache en effet une série d'exigences que les jurisprudences ne cessent d'enrichir : accès à la justice, qualités du juge comme du procès, effectivité de la décision juridictionnelle... La démarche comparative ici suivie permet, par-delà les différences de formulations textuelles et de certaines solutions nationales, d'éclairer les éléments constitutifs fondamentaux du concept. Le second axe s'attache plus particulièrement à la question des modalités d'accès au juge constitutionnel, dont le rôle de gardien des droits et libertés s'est affirmé. Ne s'ensuit-il pas dès lors l'existence d'un véritable droit à accéder à ce juge pour faire protéger ses droits et libertés ? Fondées sur une analyse comparative approfondie, les contributions réunies apportent à cette question une réponse nuancée et originale, qui atteste un mouvement de transformation / subjectivisation des systèmes de justice constitutionnelle. Actes de la Journée d'études décentralisée de l'AFDC du 23 novembre 2018organisée à Aix-en-Provence par l'Institut Louis Favoreu-GERJC, et le CDPC-Jean-Claude Escarras.

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