Droits constitutionnels français et allemand - Perspective comparée

Hans Kelsen (1881-1973), qui n'a cessé d'être qualifié de "plus grand juriste du XXe siècle", a payé sa célébrité au prix d'excessives simplifications, de réelles caricatures de son travail et surtout de cécité ou de dénégation à l'égard du sens même de son oeuvre fondatrice, à bien des égards aussi célèbre qu'incomprise. Cet ouvrage a pour objectif de contribuer à remédier à cette situation, en identifiant nombre de ces idées reçues et en rappelant plusieurs composantes et aspects fondamentaux souvent ignorés de la Théorie pure du droit et de l'oeuvre du maître viennois. Il vise à retrouver ainsi le sens de l'effort théorique accompli par Kelsen, porté par le rêve d'une science juridique libre, scientifiquement autonome. Parce que la fidélité à ce classique n'est pas dans sa répétition, mais dans son utilisation féconde, au moment où il devient possible de mieux penser toutes les articulations entre la science du droit et les diverses disciplines et sciences humaines et sociales, ces études donnent à voir ce que l'université a fait de son geste inaugural visant à construire une analyse juridique véritablement scientifique du droit.

Un classique méconnu : Hans Kelsen

La Shoah a longtemps été le seul crime contre l'humanité dont la négation était spécifiquement incriminée en droit français. Ces dernières années, la Cour européenne des droits de l'homme et le Conseil constitutionnel ont semblé s'opposer à la pénalisation de la négation du génocide des Arméniens. Mais l'extension du délit de négationnisme a bien eu lieu. Au début de l'année 2017, une loi est intervenue pour incriminer la négation de très nombreux crimes, mais pas du génocide des Arméniens. Le droit français a depuis un aspect surprenant : parmi les autres négationnismes que celui qui vise la Shoah, le cas le plus répandu, le plus débattu, dont l'incrimination est réclamée avec le plus de vigueur, est à peu près le seul qui échappe aujourd'hui à l'incrimination. Le présent ouvrage, issu d'un colloque organisé à Troyes en 2017, s'efforce d'expliquer cette situation.

L'extension du délit de négationnisme

Les anciens Présidents de la République ont-ils encore leur place au sein du Conseil constitutionnel ? Peu nombreux sont ceux qui défendent aujourd'hui le deuxième alinéa de l'article 56 de la Constitution, dont l'actuel chef de l'Etat et son prédécesseur ont tous deux proposé la suppression. Réviser la Constitution est toujours une entreprise incertaine, et il serait hasardeux de jurer que le Conseil ne sera bientôt plus composé que de neuf membres. Il n'en demeure pas moins justifié de tirer le bilan de cette expérience qui paraît toucher à son terme.

Les anciens présidents de la République au conseil constitutionnel - Un bilan

Les droits fondamentaux, définis comme des libertés garanties par la Constitution nationale ou par le droit international, sont traditionnellement conçus comme des normes qui s'appliquent aux relations " verticales " entre l'Etat et l'individu. Des auteurs et des juges allemands ont néanmoins développé depuis longtemps l'idée que les droits fondamentaux protégeaient également leurs titulaires contre des atteintes commises par des personnes privées. Cette thèse de l'effet " horizontal ", de la " Drittwirkung " des droits fondamentaux a connu une importante diffusion internationale. En Allemagne, si cette théorie semble claire dans ses grandes lignes, elle fait toujours l'objet de nombreux débats qui portent tant sur son ampleur que sur son fonctionnement exact. Aux Etats-Unis, des questions similaires sont abordées sous l'angle de la " state action doctrine ". En droit international des droits de l'homme et en droit de l'Union européenne, cette théorie est en plein essor. En France, si la référence à l'effet horizontal est désormais répandue, la réflexion sur ce thème demeure à ses balbutiements. Les contributions rassemblées dans cet ouvrage présentent le dernier état de la réflexion théorique sur la question, et analysent les modalités essentielles d'application de cette théorie dans divers ordres juridiques et en droit comparé.

L'effet horizontal des droits fondamentaux

Cet ouvrage regroupe les actes du colloque du même nom, qui s'est tenu à l'Université de Reims Champagne-Ardenne le 22 mars 2017. Quasiment un an jour pour jour après les arrêts Numericable et Fairvesta (rendus par le Conseil d'Etat le 21 mars 2016), ce colloque envisageait les perspectives offertes par la consécration d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre d'un acte de droit souple. Si le Conseil d'Etat avait déjà permis auparavant de contester certains actes de droit souple présentant un caractère contraignant ou prescriptif, les deux arrêts rendus le 21 mars 2016 autorisent, au-delà, de recourir contre un acte en raison des effets qu'il produit ou de son influence sur le comportement du requérant. Cette innovation jurisprudentielle ouvre de nouvelles possibilités dans diverses branches du droit, qu'il s'agisse du droit bancaire et financier, du droit fiscal, du droit du travail ou encore du droit des sociétés. Les arrêts Fairvesta et Numericable suscitent aussi des interrogations plus théoriques sur la manière dont le Conseil d'Etat a fait évoluer son contrôle ainsi que sur l'influence de la réforme de la motivation des arrêts de la Cour de cassation sur le contrôle du droit souple. Au-delà du seul cadre national, ce sont le contrôle international du droit souple dans le domaine des libertés fondamentales ainsi que les solutions retenues dans d'autres systèmes juridiques (en droit allemand, en droit espagnol ou dans les systèmes de Common law) qui suscitent l'intérêt.

Le contrôle juridictionnel du droit souple

Le débat sur l'interdiction du négationnisme est vif. Certains auteurs dénoncent les préjudices infligés par de tels propos tandis que d'autres accordent davantage d'importance à la liberté d'expression et craignent toute forme de "censure". La question de l'interdiction du négationnisme se situe en outre à l'intersection de plusieurs problèmes sensibles : le discours de haine, la démocratie militante, ou encore les rapports entre le droit, la mémoire et l'histoire. Le débat qui entoure cette restriction est cependant essentiellement de nature politique. Dès lors, il apparaît pertinent de proposer une analyse strictement juridique et comparative du régime de l'expression négationniste. On s'aperçoit alors que les limites juridiquement permises à la liberté d'expression sont souvent bien plus larges que les restrictions approuvées par la plupart des théories politiques ou morales.

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