Le peu d'intérêt des juristes pour les sondages électoraux contraste avec l'importance politique que ces derniers ont acquise dans nos démocraties modernes. L'augmentation de leur nombre, l'évolution des techniques et l'accroissement de leurs effets sur la vie politique appellent une réflexion critique. Voici des pistes de réformes, répondant à la question du rôle du droit dans le bon usage des sondages en démocratie.

Le droit des sondages électoraux

Le droit français des campagnes électorales va-t-il résister ? Alors que le rejet des comptes de campagne de Nicolas Sarkozy pour la présidentielle de 2012 puis l'"affaire Bygmalion" ont révélé de façon spectaculaire sa fragilité, l'élection présidentielle de 2017 vit aujourd'hui au rythme des péripéties judiciaires faisant suite à ce scandale. Cette affaire est-elle le seul fait d'hommes à la probité insuffisante ou révèle-t-elle quelque chose de plus profond ? Le pari de cet ouvrage est de démontrer que c'est la seconde hypothèse qui est la bonne. L'encadrement des campagnes électorales par le droit français est en effet peut-être désuet. Il est d'abord une construction historique, produit de l'avancée progressive de la démocratie représentative dans le contexte particulier de la culture française. Il en ressort une liberté de faire campagne limitée (affichage, publicité, communication, financement), une égalité relative (car tardive et non respectée en pratique) et une emprise de l'Etat très forte sur la vie politique qui freine le renouvellement du personnel et des idées. Mais des évolutions sont en cours. Dans le contexte d'une démocratie renouvelée, les campagnes électorales sont toujours plus importantes et coûteuses (chaînes d'information en continu, réseaux sociaux, internet). Le droit s'adapte, en témoigne l'importante réforme du 25 avril 2016. Un nouveau modèle émerge, fondé sur le caractère continu des campagnes électorales, une liberté renforcée et une équité dont les principes sont à consolider. C'est à cette aune que l'auteur examine ici les principaux éléments du régime juridique des campagnes électorales : les primaires, les différents moyens de faire campagne, les médias audiovisuels, les sondages, le financement, le contrôle par l'administration, le juge électoral et le juge pénal. Il en ressort des propositions pour un droit politique régénéré.

Le droit des campagnes électorales

La question de savoir quels sont le sens et le statut épistémologique de la régulation en droit fait encore l'objet de réponses très hétérogènes en doctrine. Le présent ouvrage démontre que la régulation constitue une authentique institution juridique du droit administratif français. Sa spécificité réside dans la méthode employée, originale, construite sur l'étude des rapports entre le droit et la théorie économique, dite analyse néo-institutionnelle du droit.

L'institution juridique de régulation - Recherches sur les rapports entre droit administratif et théorie économique

La question de savoir quels sont le sens et le statut épistémologique de la régulation en droit fait encore l'objet de réponses très hétérogènes en doctrine. Le présent ouvrage, issu de la thèse de doctorat de son auteur, vise à démontrer que la régulation constitue une véritable institution juridique du droit administratif français par le biais d'une méthode originale, fondée sur l'étude des rapports entre le droit et la théorie économique. Pour ce faire, l'analyse procède d'abord à une déconstruction des approches de la régulation fondées sur l'analyse économique du droit. Elle démontre ainsi que si cette dernière, par le biais de sa branche de l'économie des réseaux, a été largement transcrite en droit positif et constitue encore la structure sur laquelle une part importante de celui-ci est fondée, elle ne peut cependant prétendre définir ce qu'il faut entendre par régulation aujourd'hui. En effet, une analyse approfondie permet de démontrer que l'évolution du droit tend à remettre en cause cette théorie économique au profit d'autres conceptions. Il en résulte alors que la régulation ne peut pas être définie comme une fonction transitoire d'ouverture à la concurrence des industries de réseaux. Dès lors, l'analyse propose un nouveau modèle d'étude des rapports entre le droit et l'économie. Envisageant les institutions juridiques comme des ordres juridiques autopoïétiques, elle propose d'opérer une analyse néo-institutionnelle du droit de la régulation qui permet de construire cette catégorie sur la base de la communication entre le droit et la théorie économique néo-institutionnelle. La régulation s'analyse alors comme la fonction administrative prise en charge par une autorité administrative indépendante ou une autorité publique indépendante ayant pour objet la mise en œuvre normative et contentieuse d'un ordre public économique visant à instaurer un équilibre entre la recherche de l'efficacité économique et l'exécution de politiques publiques, à laquelle est attaché un régime juridique spécifique en droit administratif.

Après avoir été délaissé pendant de nombreuses années, le "droit pénal électoral" semble connaître un regain d'intérêt. Ce retour s'inscrit dans un contexte particulier du point de vue du droit administratif en matière d'élections. La multiplication des "affaires" (Cahuzac, Bygmalion, Riwal, Jeanne, Fillon, Kadhafi, Fake News, etc.) a révélé la sérieuse crise des dispositifs administratifs de contrôle des élections, notamment en matière de financement de la vie politique. Pour y faire face, les lois du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique ont fait du droit pénal un volet important de la moralisation de la vie publique, par la création de nouvelles infractions, le renforcement des sanctions pénales et la création d'une peine complémentaire "obligatoire" d'inéligibilité. S'agit-il de simples mesures de circonstance ou d'une tendance de fond ? Peut-être la réponse à ces questions se trouve-t-elle dans la réflexion disciplinaire. Existe-t-il un "droit pénal électoral" , au sens d'un droit pénal spécial ? Quels en sont les objectifs, les contraintes, les caractéristiques, les problèmes ? Peut-il être efficace ? L'objet du présent ouvrage est de construire un objet spécifique, "le droit pénal électoral" , permettant de répondre à une problématique fondamentale.

Le droit pénal électoral

Ces dernières années ont été marquées par une évolution notable en matière de transparence et de déontologie, essentiellement sur la base des lois du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique et des autres textes adoptés dans leur sillage (loi de 2016 dite Sapin 2 et lois de 2017 pour la confiance dans la vie politique). Or, ce « moment déontologique » a principalement touché le Parlement, qui fut l'institution la plus mobilisée avec la création d'un organe déontologique au sein de chaque chambre, l'adoption d'un code de déontologie, l'encadrement de l'ex-IRFM, la suppression de la réserve parlementaire, le dépôt de déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale et les règles relatives au lobbying ou au déport. C'est donc tout naturellement que l'institution parlementaire a été retenue pour apprécier la portée de ces objets juridiques que sont la transparence et la déontologie.

Transparence et déontologie parlementaires : bilan et perspectives

L'opinion publique est partout. Il n'y a plus guère d'analyse politique, institutionnelle ou économique qui puisse faire aujourd'hui l'économie du recours à des sondages ou autres modes d'expression qui convoquent et mettent en scène l'opinion, La page de la démocratie représentative semble tournée. Et celle de la démocratie directe, largement impraticable, ou politiquement dangereuse, n'est pas à l'ordre du jour. Il ne semble donc exister qu'un espace pour une autre forme de légitimité la démocratie d'opinion. Elle n'en est pas mains la cible de critiques que ce livre se propose d'interroger Il s'agit de revenir d'abord sur la notion d'opinion publique, qui émerge au Siècle des lumières avant d'être disséquée et conceptualisée par la science politique et avant que la science juridique ne s'en empare à son tour, en tant qu'instrument de légitimité et, dès lors, ne cherche à le réguler. Ce livre cherche donc à comprendre et à analyser ce passage d'un champ disciplinaire à l'autre et, plus précisément, quel rapport le droit - tout à la fois constitutionnel, administratif, pénal ou européen - entretient avec l'opinion publique. On verra que ce rapport est souvent paradoxal, l'opinion semblant à la fois passive ou tyrannique. Si le droit ne peut donc plus ignorer l'opinion publique, il reste à déterminer selon quelles modalités il va l'utiliser et l'encadrer. Cela va notamment nourrir un droit des sondages en évolution rapide ou, plus récemment, un droit à la fais interne et externe aux partis politiques compte tenu de l'importance prise notamment par les primaires, C'est finalement un nouveau droit politique qui est train de se forger en prise directe avec les transformations de la démocratie.

L'opinion publique - De la science politique au droit ?

Élections présidentielle, législatives et sénatoriales en 2017, élections européennes et référendum d'initiative partagée en 2019, élections municipales, intercommunales et sénatoriales en 2020, élections départementales et régionales en 2021, élections présidentielle et législatives en 2022... Les élections et les référendums animent aujourd'hui sans interruption notre vie démocratique. Pourtant, les ouvrages exhaustifs en droit électoral sont rares, ce qui ne constitue pas le moindre des paradoxes pour une matière si importante. Que vaut une démocratie qui ne s'intéresse pas aux règles du jeu de la désignation de ceux à qui l'on confie le pouvoir, ou de l'expression directe du peuple souverain ?
Le présent ouvrage propose une nouvelle vision d'ensemble. Posant le droit électoral à la croisée du droit constitutionnel, du droit administratif, du droit des collectivités territoriales, du droit civil et du droit pénal, il en étudie les fondements théoriques, historiques et normatifs (sources constitutionnelles, internationales et ordinaires). Il analyse toutes les élections politiques (présidentielle, législatives, sénatoriales, européennes, municipales et intercommunales, départementales, régionales, et les élections locales spéciales, notamment outre-mer) ainsi que les référendums (nationaux comme locaux). Il s'intéresse aux acteurs du processus électoral, personnes physiques (électeurs, candidats et élus) et personnes morales, de droit privé (partis politiques) comme de droit public (institutions administratives). Il analyse les opérations de vote et les règles des campagnes électorales (règles de fond et de financement). Enfin, il systématise le contentieux des élections : pré-électoral, électoral (juge administratif et Conseil constitutionnel), civil ou pénal.
Idéal notamment dans l'optique des élections à venir, il s'adresse à un public nombreux : étudiants en droit et en science politique (L1, L3, M1 et M2), avocats, partis politiques, candidats, militants, administrations, collectivités territoriales, juges, élus, etc.

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