Les modes amiables de règlement des conflits ont été conçus comme les moyens d'échapper aux défauts supposés de la justice étatique (coût, lenteur, complexité, etc.). Ces procédés sont très variés, d'un pays à l'autre, mais aussi à l'intérieur d'un même pays, selon la nature du contentieux, l'accent étant mis sur les deux principaux types que constituent la médiation et l'arbitrage.Entre contrat et procès, ces modes alternatifs de règlement des différends ne peuvent pas se développer totalement en dehors de l'institution judiciaire et des garanties de bonne justice. La difficulté consiste à trouver le bon équilibre entre les principes contractuels et les exigences processuelles.L'ouvrage rassemble les interventions d'universitaires et de praticiens français et étrangers lors du colloque organisé les 21-24 septembre 2004 sous la direction de Loïc Cadiet. Ce congrès international avait pour ambition d'aborder les modes amiables de règlement des conflits dans une triple perspective synthétique, critique et comparative.

Mediation et arbitrage

L'introduction pose la nécessité du principe de coordination qui sert de fil conducteur à l'ensemble du livre. La première partie traite de la justice en général en étudiant dans un premier temps le service public de la justice (les principes de continuité, de gratuité et de hiérarchie) puis en posant la question de savoir si nos institutions juridictionnelles sont justes au regard des théories de la justice. La deuxième partie traite des tribunaux des juges du fond en matière civile, pénale et administrative du point de vue de leurs attributions (compétence) et de leur fonctionnement (management judiciaire). La troisième partie aborde l'étude des gens de justice : magistrat judiciaire et administratif, du siège et du parquet, les auxiliaires de justice (greffier, conciliateur, huissier, avocat, notaire). La quatrième partie étudie les institutions juridictionnelles centrales (le Conseil d'Etat, la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel, le Conseil supérieur de la magistrature, le ministère de la justice et l'inspection générale des services judiciaires). Enfin, la cinquième partie étudie les juridictions européennes et internationales (CJUE, CEDH, CJI, CPI) ainsi que les institutions traitant des questions d'efficacité de la justice (CEPEJ, Banque mondiale, etc.).

Institutions juridictionnelles

Cette 3e édition du Droit des obligations, entièrement remaniée, s'adresse aux étudiants de deuxième année de droit mais aussi à tout lecteur désireux de découvrir ou redécouvrir une discipline clef en matière juridique. Notion après notion, une réflexion se dégage à propos des liens de droit. En effet, les obligations, les contrats simples et les ensembles contractuels dessinent tout à la fois des lieux d'interdépendance et d'autonomie. De plus, à côté des liens contractuels et des liens d'obligations existent des liens litigieux qui permettent d'agir en justice. Ils peuvent être prévus par la loi (responsabilité, quasi-contrat) ou dégagés par la pratique et la jurisprudence à partir des catégories légales (période pré ou post contractuelle, relations entre parties extrêmes dans un ensemble contractuel, etc.). L'intérêt de cette approche en terme de lien de droit, comme la présentation sous forme alphabétique, est de permettre de regarder avec un oeil quelque peu renouvelé une matière traditionnellement très étudiée. Une réforme du droit des obligations est à l'ordre du jour. Pour anticiper de futurs changements, les articles correspondant dans l'avant-projet de réforme de droit des obligations, dit Rapport Catala (RC) et dans le projet de la chancellerie (PC), sont précisés.

Droit des obligations

Existe-t-il un tournant relationnel en théorie et philosophie du droit ? Il semble que, dans toutes les traditions juridiques occidentales, les études récentes ont commencé à prendre en compte les relations juridiques : Jennifer Nedelsky en Amérique du Nord (Law's Relations, 2011), Alexander Somek dans les pays de langue allemande (Legal Relations, 2017), MJ Falcon y Tella dans l'univers espagnol (Three-Dimensional Theory of Law, 2010) et peut-être nos recherches dans la sphère francophone (Théorie relationiste du droit, 2016) . Aujourd'hui, une auteure telle que J. Nedelsky critique l'approche individualiste et patriarcale du droit en Amérique du Nord à partir d'une perspective relationiste. Cette approche est voisine des théories du care qui mettent l'accent sur l'importance des relations juridiques en droit (voir M. Garrau, dans ce livre). On peut par ailleurs la comparer aux théories féministes du droit d'Amérique du Nord qui clairement insistent sur l'importance du concept de relation (voir plus loin M. Garrau). Même Foucault appelle à une approche relationnelle du droit : selon lui toute relation humaine (homosexuelle ou hétérosexuelle) devrait être reconnue (voir le droit de la famille et l'approche relationnelle par A-M Leroyer, dans ce livre). Même si un tournant relationnel peut être observé en théorie du droit, les approches relationnelles varient selon les différentes traditions juridiques. Une étude comparée de ces approches peut montrer des différences et des similarités. L'approche relationnelle d'Amérique du Nord est réaliste et pragmatique ; elle est logique dans le monde germanophone (A. Somek, voir E. Jeuland, dans ce livre) ; elle peut mettre l'accent sur le besoin de symbole dans l'univers francophone (voir A. Saris et S. Saint-Onge, dans ce livre). Il est important de remarquer aussi que les relations peuvent avoir des limites notamment à propos de la nature et des animaux (voir J. F. Braunstein dans ce livre). Il importe de mener cette étude comparative en deux langues puisque l'approche relationiste insiste sur la nécessité d'être entre deux langues (V. W. Benjamin, "La tâche du traducteur"). Utiliser le français est une manière de faire mieux connaître Jennifer Nedelsky, qui est pionnière dans l'approche relationnelle critique, en dehors du monde anglophone. Notre colloque a réuni des philosophes et des juristes pour les mêmes raisons (J. Nedelsky est à la fois juriste et philosophe). Un des problèmes académiques en France est que nous avons créé une barrière entre le droit et la philosophie. Les chercheurs en droit n'ont généralement pas de compétence en philosophie et les philosophes n'ont généralement pas de diplômes en droit. C'est la raison pour laquelle nous devions avoir, pour cet ouvrage, des philosophes et des juristes pour discuter l'oeuvre de J. Nedelsky qui est à la fois une recherche de philosophie et de théorie du droit.

Droit et relation : une approche comparative (autour de Jennifer Nedelsky)

Cet ouvrage contient les actes des 5° rencontres de procédure civile organisées en la Grand'Chambre de la Cour de cassation, le 5 décembre 2014, par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation et le département de Recherche sur la Justice et le Procès de l'Institut Juridique de la Sorbonne (Ecole de droit de la Sorbonne, Paris 1). Le procès est-il toujours la chose des parties ? Cette idée de propriété du procès par les parties remonterait, selon le processualiste autrichien Franz Klein, à la procédure romano-canonique. Le juge étant un clerc qui n'était pas supérieur aux parties - elles-mêmes des clercs - il est apparu que les termes du procès ne pouvaient pas être à la disposition du juge. L'expression a cependant évolué en pratique. Il s'agit, dans la première partie, de s'interroger sur le sens de cette formule au regard de la jurisprudence récente et d'un point de vue théorique. Dans la seconde partie, il s'agira de se placer d'un point de vue pratique et stratégique. Est-ce que les parties ont des marges de manoeuvre dans le procès, des choix à faire ? Est-ce que les juges ont eux aussi des stratégies ? Il semble bien qu'il y a ait une évolution : une certaine rigidité se fait jour dans les textes et les pratiques. L'année dernière nous avions dégagé (Actes des 4èmes rencontres de procédure civile) l'existence potentielle d'une procédure qui n'est plus ni écrite ni orale, mais qui emprunterait aux deux. Il s'agirait d'une procédure numérique dans laquelle ce qui prime n'est plus ni l'oral, ni l'écrit mais le point le pixel, la décomposition du procès en élément délimité, précis, analytique, conduisant à la rigueur du délai, la structuration des écritures et une meilleure délimitation des points litigieux. La possession du procès par les parties ne proviendrait pas dès lors seulement de la pression managériale pesant sur les juges, mais d'un véritable changement de procédure en cours.

Le procès est-il encore la chose des parties ? - Actes des 5e rencontres de procédure civile

Les 6° rencontres de procédure civile ont visé à commémorer à leur manière les 40 ans du Code de procédure civile en étudiant l'évolution de la notion de lien d'instance. Seul rapport juridique procédural en 1975, il semble s'être ramifié en une série de liens processuels tout en se concentrant davantage. Le président Louvel envisage ainsi dans un premier temps l'émergence d'un principe général de concentration au point où l'on peut se demander si la notion large de procès comprenant toutes les phases d'une même affaire n'est pas devenue la forme contemporaine du lien d'instance. On peut se demander également s'il n'existe pas, à côté du lien d'instance, un lien de médiation qui unirait les parties sous l'égide du médiateur (Partie 1). Mme Brouard-Gallet se fondant sur des données empiriques voit dans la résolution amiable des différends un lien processuel sans instance. Le professeur Lagarde s'attache à montrer qu'il s'agit en réalité d'une partie de l'instance et qu'il n'est guère nécessaire de rechercher une qualification nouvelle. Il n'en reste pas moins que l'instance paraît être aujourd'hui un lien dans tous ses états (Partie II). Mme Pic et Després s'attachent à montrer que le lien d'instance originaire peut être soumis à de fortes perturbations en étant interrompu temporairement voir fatalement. Le caractère organique du lien prend toute son ampleur lorsqu'on envisage, avec MM. Cayrol et de Leiris, l'enchevêtrement d'une pluralité d'instances en cas de jonction, de connexité ou d'appel en garantie. Les montages contractuels complexes n'ont rien à envier à la sophistication de certains procès et les effets divisibles ou non, en chaîne ou non peuvent se multiplier. Il importe dès lors de déterminer si l'appel continue un lien d'instance autonome (Partie III). Mme Ferrand note que ce lien d'instance d'appel a connu une limitation formelle et qu'il conviendrait de lui apporter également une limitation matérielle. M. Acquaviva fait état de son expérience de juge praticien en appel qu'il voit comme un chef d'orchestre chargé de mettre en musique une partition complexe. En conclusion, il importe de se demander ce que vont devenir les liens procéduraux. M. Jeuland estime qu'il se forme dès à présent un lien procédural numérique, c'est-à-dire un lien d'instance transformé par les nouvelles technologies à côté du lien d'instance des procédures orale et écrite. Ce lien pourrait être plus fragmenté et structuré que dans les procédures traditionnelles. En annexe, M. Jeuland et mn- Veyre présentent les résultats d'une enquête empirique sur la transformation des métiers de la justice sous l'effet des nouvelles technologies pour servir d'appui à l'hypothèse de l'émergence d'un nouveau lien d'instance numérique.

Du lien d'instance aux liens processuels, 1975-2015

Comment concilier l'impartialité de la justice et la subjectivité des émotions de ceux qui la rendent ? C'est la question qui sous-tend La justice des émotions d'Emmanuel Jeuland, un essai-fiction qui interroge la place et le rôle des émotions dans la théorie du droit. Pour Emmanuel Jeuland, c'est dans la fiction que les émotions trouvent le mieux à s'exprimer. Ainsi, deux histoires s'entremêlent dans La justice des émotions : celle d'un recours en justice et de ses acteurs et celle d'une jeune traductrice qui mène des recherches sur le langage et l'histoire de la traduction. Les personnages de ces fictions et leurs relations permettent d'éclairer et d'approfondir les réflexions qu'un chercheur mène dans une série de conférences sur la justice des émotions, qui sont mises en scène comme un récit et intercalées entre chaque passage fictionnel. Ces trois fils discursifs peuvent être lus indépendamment, mais leurs thèmes et leurs interrogations sont construits de telle sorte que chacun entre en résonance avec les autres, dans une vaste fresque d'où se dégage peu à peu du sens. La structure ici choisie, et la façon de croiser passages analytiques et passages narratifs, reflètent les recherches d'Emmanuel Jeuland sur rationalité, émotivité et rapport de droit. La collection "Les Humanités du droit" entend créer un dialogue inédit entre le droit et les autres sciences humaines. La justice des émotions en est le volume d'ouverture : dans cet ouvrage, c'est la littérature qui est mise au service de la science juridique. Membre fondateur de l'OuDroPo (Ouvroir de Droit Potentiel), sur le modèle de l'OuLiPo, Emmanuel Jeuland fait preuve d'une grande créativité tant dans la langue qu'il emploie que dans les concepts qu'il développe. Les questions et les thèmes juridiques sont ainsi abordés d'une façon originale et didactique, qui se veut accessible à tout public.

La justice des émotions

au cours des dernières décennies, les procédures n'ont cessé de se multiplier, aussi bien au plan interne qu'international.
 il importe de les comparer, de sélectionner leurs points communs ou originaux et de rechercher leurs articulations.  peuvent dès lors être approfondis les concepts et les principes fondamentaux de la procédure.  une théorie générale émerge ; elle conduit à une méthodologie permettant d'aborder toute procédure ainsi qu'à une réflexion sur la justice.  le droit processuel apparaît ainsi comme une "science" (dans le sens d'une approche objective) de la reconstruction des liens de droit.
 c'est dans cette optique que doivent être replacés les principes directeurs et fondamentaux de la procédure afin qu'ils ne conduisent ni à l'isolement des participants au procès ni à la standardisation des formes procédurales.  de même, l'approche managériale de la justice et les nouvelles technologies ne doivent pas seulement contribuer à réguler les flux contentieux mais doivent tendre à une justice "reliante" sur laquelle les justiciables puissent compter pour restaurer leurs liens juridiques.

Mediation et arbitrage

Résumé

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Critiques

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