Travaux du Comité français de droit international privé - Années 2008-2010

Le projet de cet ouvrage est de dégager une théorie relationiste du droit à partir de la French Theory pour être en mesure de penser certaines transformations juridiques contemporaines, notamment au plan européen. Ce que l’on appelle aux Etats-Unis la French Theory réunit des auteurs français tels que Derrida, Lacan, Foucault ou encore Deleuze, ayant écrit entre 1966 et 2000. S’ils ont fait l’objet de nombreuses critiques souvent justifiées, ils font cependant partie d’un héritage intellectuel que l’on ne peut ignorer et dont il importe de faire l’inventaire pour le droit. Leurs pensées ont eu un fort impact sur Les mouvements américains tels que tes Critical Légal Studies. Or, elles n’ont pas eu paradoxalement de conséquences importantes sur la théorie du droit en Europe et en France en particulier. L’hypothèse générale de ce livre est que la French Theory qui met l’accent sur la relation plutôt que sur la norme et la loi peut contribuer à mettre à jour une théorie du droit renouvelée. L’approche n’est pas philosophique, mais juridique. A partir de la French Theory et de ses grandes caractéristiques telles que la déconstruction, le recours à La fiction, la recherche des différences et une critique de l’état du droit et de la société, le Lien de droit peut être envisagé plutôt comme une juste distance entre deux parties que comme une chaîne légale. Il apparaît de plus qu’un rapport juridique (tel que le lien de nationalité, d’obligation ou de filiation) implique un processus de symbolisation générant un espace-temps sous (égide d’un tiers. Un tel processus peut cesser de produire des effets et conduire à des phases de désymbolisation telles que L’on peut les observer aujourd’hui sous les coups de boutoir des régulations économiques, managériales et techniques. Une resymbolisation peut néanmoins être envisagée en appliquant à l’espace judiciaire français et européen la théorie relationiste du droit dont l’existence - souvent discrète - est avérée dans La plupart des pays européens. Utilisant le fil rouge d’une coïncidence entre deux événements dans le prolongement de la French Theory, L’auteur tente de montrer qu’une théorie du droit fondée sur le concept central de rapport juridique est possible et peut conduire avec d’autres concepts à dégager une approche juridique du monde, autrement dit une cosmologie du droit.

Théorie relationiste du droit - De la French Theory à une pensée européenne des rapports de droit

Le droit processuel a actuellement le vent en poupe. D'une discipline qui consistait à comparer les trois procédures principales civile, pénale et administrative, le droit processuel est devenu une théorie générale de la procédure. D'autres juridictions se sont développées telles que la Cour européenne des droits de l'homme ou certaines autorités administratives indépendantes si bien que le champ des procédures à comparer s'est élargi. Par ailleurs les principes fondamentaux de la procédure ont pris une importance grandissante. Le but de cette discipline n'est pourtant pas la mise à jour d'un droit commun. Il est tout aussi riche de dégager les spécificités ainsi que les relations entre les diverses procédures. La matière est donc en ébullition et l'aborder s'apparente à un travail de recherche. Elle revêt par ailleurs un aspect de culture juridique générale, car tout juriste et plus largement tout citoyen doit connaître, non seulement les grands principes, mais également les principaux traits des différentes procédures applicables en France.

Le droit processuel

Droit judiciaire privé (10e édition)

L'introduction pose la nécessité du principe de coordination qui sert de fil conducteur à l'ensemble du livre. La première partie traite de la justice en général en étudiant dans un premier temps le service public de la justice (les principes de continuité, de gratuité et de hiérarchie) puis en posant la question de savoir si nos institutions juridictionnelles sont justes au regard des théories de la justice. La deuxième partie traite des tribunaux des juges du fond en matière civile, pénale et administrative du point de vue de leurs attributions (compétence) et de leur fonctionnement (management judiciaire). La troisième partie aborde l'étude des gens de justice : magistrat judiciaire et administratif, du siège et du parquet, les auxiliaires de justice (greffier, conciliateur, huissier, avocat, notaire). La quatrième partie étudie les institutions juridictionnelles centrales (le Conseil d'Etat, la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel, le Conseil supérieur de la magistrature, le ministère de la justice et l'inspection générale des services judiciaires). Enfin, la cinquième partie étudie les juridictions européennes et internationales (CJUE, CEDH, CJI, CPI) ainsi que les institutions traitant des questions d'efficacité de la justice (CEPEJ, Banque mondiale, etc.).

Institutions juridictionnelles

Les normes au sens le plus large sont issues des interactions entre les individus et sont interprétées au sein de ces interactions, même si la complexité des interactions tient aussi à l'intervention des institutions et des Etats. Il s'agit de partir du micronormatif pour aller vers le macronormatif (notamment les lois et les traités) et non l'inverse, de manière à rendre compte de phénomènes comme la responsabilité sociale des entreprises, le droit souple et la prise en compte de l'éthique pour prendre des décisions (au plan national et international, en matière environnementale et médicale, etc.). Le constat de départ est qu'une masse colossale de normes de toute origine s'applique à des individus, personnes physiques ou morales, qui à leur tour participent de l'élaboration de normes. L'inflation et la diversification des normes engendrent notamment une crise du droit (en quête d'identité), mais aussi une crise des institutions et des professions judiciaires. Une façon de rendre compte de ces crises consiste à établir une sorte de cartographie des interactionnismes au regard des normes. Emergent ainsi des interactionnismes philosophiques, sociologiques, anthropologiques, psychologiques, éthiques ou juridiques. Les différents interactionnismes peuvent apparaître critiquables au regard des normes (notamment en raison de leur caractère descriptif et non institutionnel) et il serait fort utile de dégager des voies alternatives. L'introduction met en place cette problématique (E Picavet et E Jeuland). Après une recherche théorique et pratique menée par des juristes (E Jeuland et L Champain), un sociologue des professions (F Champy) nous permet de penser l'évolution des professions judiciaires entre statut et adaptation. Une philosophe spécialisée dans l'interactionnisme (C Bonicco) ainsi qu'une psychanalyste (H Tessier) s'interrogent sur les normes implicites, non dites et les rapports de domination sous-jacents aux interactions. Un philosophe spécialisé dans la justice climatique et le nucléaire ouvre un nouveau champ de réflexion particulièrement nécessaire aujourd'hui en incluant la nature au sein des interactions humaines (F P Piguet). Deux ingénieurs nous présentent une approche des interactionnismes et de l'innovation technologique (J F Omhover et C Bouchard) qui n'est pas sans lien avec la nature et le droit. Un anthropologue estime que le droit tel qu'il est connu depuis deux ou trois siècles dans une version très étatique est en plein bouleversement et revient à des formes microjuridiques (Etienne le Roy). Un juriste essaie enfin de faire la synthèse des articulations entre les normes et les interactions (J Moret-Bailly). Il en ressort une présentation transdisciplinaire des différents versants du problème de la relation entre les normes et les individus.

Interactionnisme et norme - Approche transdisciplinaire

Loïc Cadiet et Emmanuel Jeuland livrent, dans cet ouvrage, une septième édition du livre paru pour la première fois en 1992 et réédité à quatre reprises depuis. L'ouvrage met l'accent sur les aspects procéduraux de la matière, en continuant d'envisager largement le procès civil dans l'ordre interne aussi bien que dans l'ordre communautaire et dans l'ordre international, à travers les modes de solution juridictionnelle aussi bien qu'à travers les modes de règlement amiable des conflits. Cette nouvelle édition rend compte des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles. En législation, la réorganisation du contentieux en première instance poursuit son oeuvre, surtout en matière familiale, tandis que la procédure d'appel est à son tour réformée et que les avoués près les cours d'appel disparaissent au profit de la profession d'avocat ; la procédure orale a connu une première, et attendue, réforme d'ensemble ; les nouvelles technologies continuent leur progression ; les modes de règlement amiable des conflits sont également affectés avec la réforme de la conciliation judiciaire, l'introduction de la convention de procédure participative et, surtout, la réforme, quarante ans après, du droit de l'arbitrage. Quant à la jurisprudence, elle a poursuivi son oeuvre prétorienne (accès au juge, autonomie des clauses de différend, concentration du procès, question prioritaire de constitutionnalité, élargissement de la tierce opposition).

Droit judiciaire privé

Le droit processuel, qui a aujourd'hui le vent en poupe, 
consistait à l'origine à comparer les seules procédures civile, 
pénale et administrative françaises. Or, d'autres juridictions et 
d'autres modes de résolution des conflits ont été créés et se 
sont développés (les cours européennes, le Conseil 
constitutionnel, les autorités administratives indépendantes et 
les médiations), si bien que le champ des procédures à 
comparer s'est beaucoup élargi. Par ailleurs, les principes 
fondamentaux de la procédure ont pris leur envol. Il importe 
donc de prendre de la hauteur en proposant une théorie 
d'ensemble du droit du procès. L'angle choisi dans cet ouvrage 
est de concevoir le procès comme un rapport interhumain, le 
lien procédural, qui permet de créer ou de modifier un ou 
plusieurs rapports de droit substantiels. En ce sens, le critère 
du droit processuel n'est pas le litige mais la prétention 
conduisant à l'établissement d'un rapport de droit procédural 
puis substantiel à l'aide d'un tiers désintéressé. Deux grandes 
tendances se font jour parallèlement et conjointement : la 
fondamentalisation et la managérialisation. Il semble qu'à 
l'acquisition des droits procéduraux par les parties, répondent 
un contrôle plus étroit du processus judiciaire et des charges 
plus grandes pour les parties. Ainsi, l'exigence de délai 
raisonnable s'accompagne de calendriers de procédure de plus 
en plus rigides. Cette "industrialisation" de la justice se 
produit à un plan européen et mondial au moyen notamment 
des nouvelles technologies. Les spécificités de la mission de 
justice doivent imposer ses propres règles de fonctionnement 
tout en prenant en considération les exigences du bon 
management, celui qui respecte les liens procéduraux et 
institutionnels. Cet ouvrage défend, dès lors, non pas 
seulement un humanisme processuel qui fait la part belle aux 
droits de l'homme mais ce que l'on pourrait nommer "un 
interhumanisme processuel". Il vise à donner du sens à un flot 
d'informations et de mécanismes procéduraux en formulant 
une théorie juridique générale inspirée d'une approche 
transdisciplinaire des relations humaines. A jour des 
principales réformes des différents contentieux, il est destiné 
aux étudiants de licence, master et doctorat.

Droit processuel général

au cours des dernières décennies, les procédures n'ont cessé de se multiplier, aussi bien au plan interne qu'international.
 il importe de les comparer, de sélectionner leurs points communs ou originaux et de rechercher leurs articulations.  peuvent dès lors être approfondis les concepts et les principes fondamentaux de la procédure.  une théorie générale émerge ; elle conduit à une méthodologie permettant d'aborder toute procédure ainsi qu'à une réflexion sur la justice.  le droit processuel apparaît ainsi comme une "science" (dans le sens d'une approche objective) de la reconstruction des liens de droit.
 c'est dans cette optique que doivent être replacés les principes directeurs et fondamentaux de la procédure afin qu'ils ne conduisent ni à l'isolement des participants au procès ni à la standardisation des formes procédurales.  de même, l'approche managériale de la justice et les nouvelles technologies ne doivent pas seulement contribuer à réguler les flux contentieux mais doivent tendre à une justice "reliante" sur laquelle les justiciables puissent compter pour restaurer leurs liens juridiques.

Droit processuel

Le droit de l'exécution a pris une place importante en procédure civile aujourd'hui. Il y a davantage de manuels spécialisés même si l'on ne dénombre pas nécessairement plus de jugements rendus par les juges de l'exécution. Il semble que de nombreux changements aient abouti à rapprocher la phase de l'exécution de la phase de jugement, notamment avec l'exécution provisoire et le traitement de contestations en cours d'exécution. Il émerge ainsi une phase procédurale spécifique qui, cependant, est loin de recouvrir tout le droit de l'exécution. Il s'agit au contraire d'une matière largement déjudiciarisée. On ne peut donc pas parler d'une phase procédurale d'exécution. En revanche, lorsque le juge intervient en matière d'exécution, il n'est plus question d'une instance puisque un jugement a déjà été rendu au fond. C'est pourquoi l'on peut légitimement se demander si l'exécution forcée n'a pas pris la forme de procès inclus dans le procès principal, voire de procès pouvant toucher à des questions de fond au cours d'une procédure d'exécution forcée. Il est ainsi question dans cet ouvrage du procès portant sur une exécution provisoire, une mesure conservatoire ou une astreinte tout aussi bien que du procès d'exécution au cours duquel peuvent être soulevées des difficultés d'exécution ou des questions de fond dans le respect des principes fondamentaux de la procédure. On peut se demander ainsi si l'on ne devrait pas forger le concept de lien procédural de protection afin de distinguer du lien d'instance cette étape procédurale polymorphe.

L'exécution forcée : des procès dans le procès ?

Les 6° rencontres de procédure civile ont visé à commémorer à leur manière les 40 ans du Code de procédure civile en étudiant l'évolution de la notion de lien d'instance. Seul rapport juridique procédural en 1975, il semble s'être ramifié en une série de liens processuels tout en se concentrant davantage. Le président Louvel envisage ainsi dans un premier temps l'émergence d'un principe général de concentration au point où l'on peut se demander si la notion large de procès comprenant toutes les phases d'une même affaire n'est pas devenue la forme contemporaine du lien d'instance. On peut se demander également s'il n'existe pas, à côté du lien d'instance, un lien de médiation qui unirait les parties sous l'égide du médiateur (Partie 1). Mme Brouard-Gallet se fondant sur des données empiriques voit dans la résolution amiable des différends un lien processuel sans instance. Le professeur Lagarde s'attache à montrer qu'il s'agit en réalité d'une partie de l'instance et qu'il n'est guère nécessaire de rechercher une qualification nouvelle. Il n'en reste pas moins que l'instance paraît être aujourd'hui un lien dans tous ses états (Partie II). Mme Pic et Després s'attachent à montrer que le lien d'instance originaire peut être soumis à de fortes perturbations en étant interrompu temporairement voir fatalement. Le caractère organique du lien prend toute son ampleur lorsqu'on envisage, avec MM. Cayrol et de Leiris, l'enchevêtrement d'une pluralité d'instances en cas de jonction, de connexité ou d'appel en garantie. Les montages contractuels complexes n'ont rien à envier à la sophistication de certains procès et les effets divisibles ou non, en chaîne ou non peuvent se multiplier. Il importe dès lors de déterminer si l'appel continue un lien d'instance autonome (Partie III). Mme Ferrand note que ce lien d'instance d'appel a connu une limitation formelle et qu'il conviendrait de lui apporter également une limitation matérielle. M. Acquaviva fait état de son expérience de juge praticien en appel qu'il voit comme un chef d'orchestre chargé de mettre en musique une partition complexe. En conclusion, il importe de se demander ce que vont devenir les liens procéduraux. M. Jeuland estime qu'il se forme dès à présent un lien procédural numérique, c'est-à-dire un lien d'instance transformé par les nouvelles technologies à côté du lien d'instance des procédures orale et écrite. Ce lien pourrait être plus fragmenté et structuré que dans les procédures traditionnelles. En annexe, M. Jeuland et mn- Veyre présentent les résultats d'une enquête empirique sur la transformation des métiers de la justice sous l'effet des nouvelles technologies pour servir d'appui à l'hypothèse de l'émergence d'un nouveau lien d'instance numérique.

Du lien d'instance aux liens processuels, 1975-2015

La gestion du tribunal peut être définie comme l'administration à l'intérieur et à l'extérieur du tribunal. Nous verrons cependant que le concept n'est pas complètement établi dans les pays étudiés. Il se situe à l'intérieur des tribunaux, de sorte que la gestion des tribunaux ne concerne pas l'administration générale de la justice (qui est du ressort du ministère de la Justice, des conseils de la magistrature, etc.). Il ne s'agit pas non plus de la gestion d'une affaire, de sorte que l'administration judiciaire ne s'occupe pas de la mise en état (case management). Il existe un intérêt croissant pour la question e la gestion du tribunal. Cela fait partie des efforts pour éviter les arriérés d'affaires et les durées déraisonnables, aussi est-ce une question d'accès à la justice. Dans une approche descriptive, on peut dire que la gestion des tribunaux traite du leadership à l'intérieur d'un tribunal, de la relation entre les juges et le personnel judiciaire, de la répartition des affaires, de l'évaluation des juges et du personnel judiciaire, du budget du tribunal, des biens immobiliers, de l'entretien et de la sécurité des immeubles, des nouvelles technologies, des ressources humaines et de la communication judiciaire. Les tribunaux peuvent-ils être gérés de la même façon qu'une entreprise ? Dans l'affirmative, le juge et le personnel pourraient alors renvoyer toutes leurs activités à certaines analyses de rentabilité et mesurer précisément le coût de chaque affaire. Existe-t-il un risque pour l'Etat de droit et le principe de légalité ? La partie générale de ce livre est basée sur quinze rapports nationaux, dont cinq sont publiés dans la partie spéciale de cet ouvrage. Après le modèle exécutif et le modèle managérial, cet ouvrage propose un modèle relationnel et coordonné de la gestion du tribunal.

Gestion du tribunal - Pour un principe de coordination en matière de gestion du tribunal

Les 4° rencontres de procédure civile qui se sont déroulées à la Cour de cassation le 6 décembre 2013 ont porté sur les principes essentiels du procès à l'épreuve des réformes récentes du droit judiciaire privé. Il s'agissait de se demander si les réformes de l'appel et de la procédure orale avaient porté atteinte au contradictoire, au droit de la défense ou plus largement au procès équitable. Après une allocution du premier président Vincent Lamanda qui a mis en évidence la nécessité de maintenir de justes espaces entre les parties et le juge tout en s'inquiétant d'une certaine distanciation entre eux, le professeur Etienne Vergès a fait le point sur ces principes essentiels en en distinguant trois générations : les principes directeurs, les principes fondamentaux et les principes managériaux (concentration, loyauté, célérité). La première partie de ces actes portent sur les principes essentiels du procès à l'épreuve de la réforme de la procédure orale. Le professeur Yves STRICKLER a mis en perspective les raisons d'être de cette réforme. Emilie PECQUEUR, vice-présidente du Tribunal d'instance d'Arras, a exposé comment était mise en oeuvre cette réforme au sein de son tribunal. Gérard POIROTTE, Conseiller à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, a fait découvrir la procédure suivie devant les tribunaux des affaires de sécurité sociale et la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail (CNITAAT) en mettant à jour les difficultés. Alain LACABARATS, le Président de la chambre sociale de la Cour de cassation, s'est penché sur la procédure suivie devant les conseils de prud'homme et les chambres sociales des cours d'appel et a prôné sa réforme. La seconde partie de ces actes a porté sur les principes essentiels du procès à l'épreuve de la réforme d'appel. Le professeur Emmanuel JEULAND, dans ces propos introductifs s'est demandé si une nouvelle procédure numérique qui ne serait ni orale ni écrite n'est pas en voie de constitution. La professeure Natalie FRICERO a présenté la réforme de l'appel en s'interrogeant sur les questions de temporalité. Pascal CHAUVIN, Conseiller à la Cour de cassation, Josiane FREVILLE, Directeur de greffe a la Cour d'appel de Montpellier et Emmanuel RASKIN, avocat au barreau de Paris, ont débattu de la communication électronique devant la Cour d'appel en se demandant s'il s'agissait d'une simplification ou d'une contrainte accélérée. Il semble qu'une bonne partie des problèmes pratiques qui sont nés de la réforme ont été résolus mais qu'il subsiste des difficultés. Enfin, Jean-Michel SOMMER, conseiller référendaire, a mis en lumière l'expérience pionnière de la Cour de cassation en matière de communication électronique.

Les principes essentiels du procès à l'épreuve des réformes récentes du droit judiciaire privé

Cet ouvrage contient les actes des 5° rencontres de procédure civile organisées en la Grand'Chambre de la Cour de cassation, le 5 décembre 2014, par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation et le département de Recherche sur la Justice et le Procès de l'Institut Juridique de la Sorbonne (Ecole de droit de la Sorbonne, Paris 1). Le procès est-il toujours la chose des parties ? Cette idée de propriété du procès par les parties remonterait, selon le processualiste autrichien Franz Klein, à la procédure romano-canonique. Le juge étant un clerc qui n'était pas supérieur aux parties - elles-mêmes des clercs - il est apparu que les termes du procès ne pouvaient pas être à la disposition du juge. L'expression a cependant évolué en pratique. Il s'agit, dans la première partie, de s'interroger sur le sens de cette formule au regard de la jurisprudence récente et d'un point de vue théorique. Dans la seconde partie, il s'agira de se placer d'un point de vue pratique et stratégique. Est-ce que les parties ont des marges de manoeuvre dans le procès, des choix à faire ? Est-ce que les juges ont eux aussi des stratégies ? Il semble bien qu'il y a ait une évolution : une certaine rigidité se fait jour dans les textes et les pratiques. L'année dernière nous avions dégagé (Actes des 4èmes rencontres de procédure civile) l'existence potentielle d'une procédure qui n'est plus ni écrite ni orale, mais qui emprunterait aux deux. Il s'agirait d'une procédure numérique dans laquelle ce qui prime n'est plus ni l'oral, ni l'écrit mais le point le pixel, la décomposition du procès en élément délimité, précis, analytique, conduisant à la rigueur du délai, la structuration des écritures et une meilleure délimitation des points litigieux. La possession du procès par les parties ne proviendrait pas dès lors seulement de la pression managériale pesant sur les juges, mais d'un véritable changement de procédure en cours.

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